Um dos momentos mais importantes na vida de uma mulher, é o nascimento ou adoção de um filho e claro que nessa ocasião a criança precisa de muitos cuidados e atenção, principalmente por parte da mamãe.
Pensando nisso, a legislação brasileira garante uma série de direitos com objetivo de proteger não somente a mãe, mas principalmente a criança que veio ao mundo para encher a casa de alegria.
Essa proteção está prevista não somente na CLT, mas em alguns artigos da própria Constituição Federal, tais como, o artigo 6°, 201, inciso II, e ainda no artigo 203, inciso I da Carta Magna.
A proteção a maternidade está presente na preferência em filas, estacionamentos, exames de pré-natal e claro, também o local de trabalho, quando a empresa concede a licença-maternidade.
A licença-maternidade é um direito constitucional previsto no artigo 7° inciso XVIII.
"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;"
Além da previsão constitucional, a CLT, no artigo Art. 392, garante a empregada gestante o direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, que dá em torno de seis meses, sem prejuízo do emprego e do salário.
O objetivo é que a trabalhadora que contribui com a previdência, tenha direito a permanecer afastada pelo período de 120 dias para dar assistência à criança após o seu nascimento.
Até mesmo em caso de aborto não criminoso, adoção ou falecimento da criança após o parto, é garantida a licença-maternidade, porém, em alguns casos, de forma proporcional.
Por exemplo, em caso de aborto espontâneo ou não criminoso a trabalhadora terá direito a duas semanas de descanso.
A mãe adotante, após aprovação da Lei 12.873 de 2013, que alterou a Lei 8213/91 passou a ter direito a 120 dias de licença-maternidade, assim como a mãe biológica.
No entanto, a legislação trabalhista não especifica critérios de idade da criança. Diante desse dessa situação, passou-se a levar em consideração o que diz o ECA, Estatuto da Criança e Adolescente.
"Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade."
Logo, a segurada ou segurado que adotar uma criança de até 12 anos, tem direito a licença-maternidade. Porém, essa discussão não termina aí. Recentemente uma mulher que adotou uma menina exatamente de 12 anos, porém, teve o benefício negado pelo Previdência Social.
Inconformada com a negativa, a mesma procurou a justiça do trabalho e alegou que uma criança de 12 anos ou mais tem bem mais dificuldades de adaptação com a nova família por várias questões psicológicas. A causa foi ganha e a mulher pôde passar os 120 dias em convivência com a filha.
Cabe lembrar que a licença-maternidade em todos os casos pode iniciar-se 28 dias antes do parto, que é o período provável para o nascimento do bebê. Neste caso a licença vai durar até 92 dias depois do parto, totalizando os 120 dias de direito.
Lembrando que a segurada empregada deve comprovar o afastamento ao empregador por meio de atestado médico.
Bom, inicialmente preciso mencionar que o pai da criança terá direito a licença-paternidade, prevista na Constituição Federal no artigo 7º, XIX, com duração de 5 dias, de acordo o artigo 10° parágrafo 1° do Ato das Disposições transitórias da Constituição Federal.
Mas cuidado! Não se deve confundir a licença-maternidade com a paternidade, visto que na licença-paternidade a ausência do trabalhador é tratada como falta justificada, logo, o pai não pode ter esses 5 dias descontados em folha de pagamento, tão pouco haverá dedução na guia de recolhimento da contribuição previdenciária.
Bom, agora que você entendeu como funciona a licença-paternidade, vamos ao questionamento inicial. É possível o pai da criança ter direito a licença-maternidade?
Sim. É totalmente possível e, inclusive, está previsto na Lei nº 8.213, artigo 71-B
"Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade."
Então, imagine que a mãe venha a falecer após o parto. Nesse caso, o pai poderá receber o salário-maternidade que seria de direito da mãe.
Sim. Durante o período em que estiver afastada, a trabalhadora deve receber o seu salário normalmente. Vale lembrar que caso haja remunerações variáveis, como, por exemplo, horas extras realizadas e comissões, é necessário fazer a média dessas variáveis, pois elas devem compor a remuneração a ser paga a empregada.
Na verdade, quem tem que a responsabilidade de pagar o salário-maternidade é a Previdência Social, pois como comentei anteriormente, terá direito ao benefício quem contribui com a previdência.
No entanto, a depender do tipo de filiação que a trabalhadora tenha a Previdência Social, o pagamento será feito de forma direta ou indiretamente. Vamos ver alguns exemplos para ficar mais claro.
A empregada celetista, ou seja, vinculada a CLT, que presta serviço a empresa privada, deve receber o salário-maternidade diretamente na empresa em que trabalha. Mas lembra de quem é essa responsabilidade? isso mesmo, da previdência.
Nesse caso, para facilitar o recebimento do salário-maternidade a legislação orienta que a empresa pague o salário-maternidade e em seguida faça a dedução do valor pago na guia de recolhimento da Previdência Social, conforme a Lei no 8.213/91, artigo 72, parágrafo 1°.
"Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço."
Sim. Como mencionei anteriormente, a depender do tipo de filiação com a previdência, a trabalhadora irá receber o salário maternidade diretamente pelo o INSS.
É o caso, por exemplo, das empregadas domésticas, da trabalhadora empregada do Microempreendedor Individual, trabalhadora avulsa, além do homem ou da mulher que contribuem com a Previdência Social e que venham a adotar uma criança ou mesmo ter a guarda judicial da mesma, conforme a Lei 8213/91 nos artigos 71-A, 72 e 73.
Mesmo as donas de casa ou estudantes que não tenham salário, mas que decidam contribuir com a Previdência Social devem receber o salário-maternidade diretamente pela previdência, desde que tenham contribuído por pelo menos 10 meses.
Nos casos em que o pagamento é feito diretamente pelo o INSS, por exemplo, para a empregada doméstica, ela deve fazer o requerimento em uma agência da previdência ou mesmo pela internet e um dos documentos exigidos, é a certidão de nascimento da criança.
O direito a estabilidade visa a proteção da trabalhadora da dispensa sem justa causa ou arbitrária por parte do empregador. Nesse sentido, de acordo com o artigo 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a estabilidade da empregada gestante é garantida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
É importante lembrar, entretanto, que é totalmente possível a demissão por justa causa, mesmo durante o período de estabilidade, caso a empregada venha a cometer uma falta grave.
Em regra, a licença-maternidade dura 120 dias, mas existem situações em que a licença poderá ser prorrogada por mais 60 dias totalizando 180 dias, quando, por exemplo, a empresa adere ao Programa de Empresa Cidadã regulamentada pela Lei 11. 770/08 e das servidoras públicas federais por meio do Decreto 6690/08 e Lei 8112/90.
Segundo o art. 4° do decreto 7.052/2009 a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração da empregada pago no período de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Para entender todas as regras relacionadas à prorrogação da licença maternidade, é interessante ler a lei 11.770/2008 e o decreto 7.052/2009.
Se por um lado a empresa tem vantagens fiscais ao conceder a prorrogação da licença, por outro, ela não pode fazer a dedução do valor pago na GPS ou DARF, no caso do eSocial. Em resumo, a dedução se restringe ao período de 120 dias.
A licença-maternidade assim, como outros afastamentos, devem ser informados no eSocial dentro dos prazos especificados no manual de orientação. Caso ocorra a prorrogação da licença é necessário informar um novo afastamento com código 35 “Licença Maternidade - Antecipação e/ou prorrogação mediante atestado médico"
Além disso, se durante o gozo de férias venham a ocorrer o parto deverá ser informado a data de retorno das férias, com data anterior ao nascimento da criança. A partir da daí, deve ser enviado o afastamento referente a licença-maternidade.
Os afastamentos temporários (evento S-2230) fazem parte da segunda fase do eSocial (eventos não periódicos).
Nesta fase, as informações são transmitidas de forma contínua, ou seja, a medida que ocorrem. Por isso é importante que você se antecipe e envie essas informações com antecedência, garantindo assim o cumprimento dos prazos e evitando multas e penalidades impostas pelo Governo.
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